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　　近幾日，貴州多地財政局發(fā)函：要求撤回金融機構的融資承諾函，涉及的金融機構包括融資租賃公司、信托公司等，引發(fā)廣泛熱議。承諾函的內容我們不得而知，但鑒于這件事情的標志性（地方融資沖動與法規(guī)政策限制沖突下的必然產物）、示范性（影響其他地方政府行為選擇）、嚴重性（降低政府信用和公信力）、周延性（對各類主體出具的類似文件都有借鑒意義），筆者就承諾函的性質、效力和事件本身與大家做個探討，一吐為快。
　　
　　一、真相：也許承諾不過因為沒把握
　　
　　也許承諾，不過因為沒把握。
　　
　　承諾函，或稱安慰函、贊助信，最早始于20世紀60年代的英美金融界，使用較多的是金融集團和工業(yè)集團。在子公司超出自己經營能力、清償能力范圍借款時，債權人對子公司的清償能力不確信，母公司以承諾函或安慰函形式，表示將監(jiān)督子公司債務、給予資金支持、不允許其破產。
　　
　　在我國，該類函被廣泛應用于政府平臺類公司融資中。首先，債權人對債務人清償能力的確沒有把握，無論政府平臺、投資公司，還是其子公司、相關項目公司，償還能力往往欠奉。其次，政府部門對明確出具保證函確有顧忌。2016年1月，《財政部關于進一步規(guī)范和加強行政事業(yè)單位國有資產管理的指導意見》指出，除法律另有規(guī)定外，各級行政單位不得利用國有資產對外擔保。在此之前，也多有類似的文件規(guī)定。在這種兩難背景下，既要安慰債權人，又不能明著寫保證，怎么辦？——模棱兩可的承諾函，好！
　　
　　通常來講，承諾函有五種類型：一是確認型，確認債權人經營現(xiàn)狀良好、知曉債權人該筆債權；二是支持型，表明給予債務人資金支持、納入年度財政預算；三是自律性，確保債務人不破產、不干預還款、期限內不抽資、不轉移股權、密切關注債務人財務狀況；四是補充型，債務人不歸還貸款或滿足其他條件的，出函人補充還款，類似于一般保證；五是連帶型，承諾承擔連帶清償責任，相當于保函。
　　
　　按照我國擔保法，保證不能推定。承諾函能否構成保證，關鍵看是否有明確、具體的保證意思。一是形式上來看。函件如直接寫明為《保證函》或內容中出現(xiàn)愿意為債務提供保證字樣的，即使其他內容模棱兩可，也可以認定為愿意承擔保證責任。二是實質上來看。具有代債務人清償、承擔擔保義務、保證債務人還款等意思表示的，可以認定為構成保證。其他情況下，一般不應認為構成擔保，即使是有“為債務人負責任、保證債務人還款、給予資金支持”等表態(tài)的，也應認定為道義責任，不具有保證性質。由此來看，上述第1-3種承諾函不構成保證，4、5則構成保證。
　　
　　而對于本次事件中涉及的政府部門承諾函，雖然具體內容不得而知，但根據(jù)經驗，政府通常會出具“根據(jù)某次人大常委會的決議，承諾將該筆融資本息納入下一年度財政預算予以安排”等內容。對于該內容：首先，“予以安排”是一種許諾和承諾，是否產生納入預算的結果，還需要看是否符合國家預算法和各種政策的規(guī)定，看具體的落實情況。其次，按照保證的法律規(guī)則，保證人承擔的是連帶責任或第二順位責任，還款第一義務人還是債務人。而如果納入財政預算成功，債務直接由財政資金償還，政府成為代位清償人即第一順位還款人，而非債務人不清償情況下第二順位的保證人。這類似于合同法中的第三人履行的制度安排，第三人即政府不履行義務的，仍然由債務人，也就是借款公司承擔清償責任。由上，該類承諾函不產生保證后果。
　　
　　鑒于現(xiàn)實交易和承諾函的復雜性，如果政府的意思表示構成了保證，又會怎么樣呢？
　　
　　二、保證：喝下你藏好的毒
　　
　　就這樣被你征服，喝下你藏好的毒。政府肯出承諾函，即使不構成保證，也聊勝于無，從了再說。
　　
　　如果構成保證，保證是否有效？答案是否定的，政府提供的保證無效。法理和法律上的依據(jù)在于：首先，效力性法律規(guī)定的禁止。擔保法第八條規(guī)定，國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；擔保法司法解釋第三條前半部分規(guī)定，國家機關和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體違反法律規(guī)定提供擔保的，擔保合同無效。其次，政府職能限制。為債務提供擔保屬于商事行為，國家機關的職能主要為管理和提供服務，提供擔保與職能不符，屬于越權。
　　
　　對于政府提供承諾函的法律后果，我們已經清楚：一是，不具有保證的明確意思表示的，保證不成立，不構成法律意義上的保證；二是具有保證的明確意思表示的，構成保證，但保證無效。這兩種不同的后果，會對債權人實現(xiàn)權利分別帶來怎樣的影響?下面這個最高法院改判的案例，一審二審法院的觀點說明了這個問題。
　　
　　佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛案【最高法院（2004）民四終字第5號】，因中亞公司、景山公司向交行香港分行借款，政府出具《承諾函》載明:愿意督促債務人切實履行還款責任，按時歸還本息，如出現(xiàn)逾期或拖欠本息的情況，本政府將負責將解決，不使貴行在經濟上蒙受損失。對于該案，一審廣東高院認為，佛山市人民政府提供了保證擔保，但為無效擔保，應對債務人不能清償部分承擔二分之一賠償責任；二審認為，不構成保證，佛山市人民政府不應對香港交行承擔任何法律上的責任。個中影響，一目了然。
　　
　　承諾函通常產生不了保證的后果，為何仍大行其道？一是通常有政府信用的背書；二是確實有道義上的安慰效果，對債權有一定保障作用。錢已經掏出去了，政府給點安慰劑，挺好。但如果上癮，有毒！
　　
　　三、失權:一個人的寂寞，兩個人的錯
　　
　　一個人的寂寞，兩個人的錯。
　　
　　上面案例中，廣東高院認定保證無效，政府承擔二分之一責任，為什么確定這樣的責任比例？我們進一步來看擔保法司法解釋第三條后半部分的規(guī)定，“因此給債權人造成損失的，應當根據(jù)擔保法第五條第二款的規(guī)定處理”。而根據(jù)擔保法第五條第二款，擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。
　　
　　合同行為中所謂的過錯，以是否違反法律規(guī)定、合同約定、誠實信用等為判斷標準，而不論主觀上有無故意或過失。對于國家機關，就職能而言，其本身不具有擔保資格和能力，同時法律也進行了明確限制，因此，不存在無過錯的可能；對于債權人，因為國家機關不能做擔保人是由法律規(guī)定的，對全社會都有約束力，任何人不得以不知、未注意法律有規(guī)定而不受約束，在明知存在禁止規(guī)定的情況下，債權人仍然接受此類擔保人，自身也存在過錯。按照過錯相抵的原則，二分之一是比較合理的選擇。當然，法律對于該比例并沒有也不可能做出限定，具體案件還需要具體分析。
　　
　　國家機關承擔賠償責任，除過錯外，還需具備以下構成要件：一是無效的事實。擔保合同確認為無效，無效是法律對合同效力的評價，是責任發(fā)生的前提。二是發(fā)生損失。債權人有損失，屬于主合同約定范圍，具有合法性。三是因果關系。損失基于保證合同的無效產生，而非由債權人自身或其他原因造成。
　　
　　四、明天：何處安放債權人的信任
　　
　　江湖路遠，債權人的信任何處安放。承諾函可以任意撤回了，債權人如何保障自己的權益。
　　
　　常規(guī)路數(shù)：大醫(yī)治未病。一是把控風險。做好基礎工作，完善每一筆貸款資料和手續(xù)，對債務人深入了解，做好信用、財務、合規(guī)審查以及風險把控；二是分擔風險。完善信用保證，通過設置或追加保證人、回購人、保險等，控制和分擔風險；三是轉化風險。采用資產保障，利用抵押、質押等法律手段，以房產、股權、收費權、應收賬款等物或手段轉化風險。
　　
　　絕地反擊：你傷害了我，不能一笑而過。前面提到，政府在自己的過錯范圍內承擔責任。那么，如果走到通過訴訟追究政府責任的最后一步，我們應該怎么做？搞清楚這個問題，既是為了在絕境中還能有計可施，也是為了再碰到其他類型擔保無效的情況能舉一反三。
　　
　　這個問題，換成法律術語，就是債權人的損失怎么獲得賠償？
　　
　　一是追究締約過失責任。起訴要求承諾人承擔締約過失責任。所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產生的義務，而致合同未成立、無效，另一方信賴利益產生損失，而應承擔損害賠償責任，是一種彌補性的民事責任?！逗贤ā返?2條規(guī)定了締約過失的幾種情形，但沒有對締約過失造成的損失范圍予以明確。相關條文釋義則認為，損失包括直接利益的減少，如談判中發(fā)生的費用，還包括受損害的當事人因此失去的與第三人訂立合同的機會的損失。其中，對于直接損失，容易認定；對于間接損失，釋義相對模糊，實踐中也容易引起爭議，按照我國合同法損失賠償中的可預見原則和司法實踐中的審查標準，筆者認為，間接的機會損失是否應當賠償，應當以違約方訂立合同時能否或應否預見為標準，具體根據(jù)合同中有無約定、是否為特定目的合同等予以判斷。
　　
　　二是強制執(zhí)行政府自有資金。法院判決后，政府財產能否被執(zhí)行？《最高人民法院執(zhí)行工作辦公室關于能否強制執(zhí)行甘肅金昌市東區(qū)管委會有關財產請示的復函》（[2001]執(zhí)他字第10號）明確:預算內資金和預算外資金均屬國家財政性資金，其用途國家有嚴格規(guī)定，不能用來承擔連帶經濟責任。金昌市東區(qū)管委會屬行政性單位，人民法院在執(zhí)行涉及行政性單位承擔連帶責任的生效法律文書時，只能用該行政單位財政資金以外的自有資金清償債務。為了保證行政單位正常的履行職能，不得對行政單位的辦公用房、車輛等其他辦公必需品采取執(zhí)行措施。答案顯而易見，可以執(zhí)行，不過，執(zhí)行范圍受到較大限制。
　　
　　五、后記：是誰導演了這場戲
　　
　　如果把撤回事件看成一場戲，我會給它起個名字，叫做：《肇事的承諾函》。
　　
　　為什么稱作一場戲?首先，都是套路。這是一場典型的網(wǎng)絡輿情事件。地方政府主演，網(wǎng)絡傳播，全民質疑，政府沉默，網(wǎng)絡刪帖，期待下一個輿情盡快到來……，一切都在按照套路發(fā)展。其次，源于生活高于生活。從傳播學上看，事件之所以傳播這么廣，因為它符合公眾的某種心理期待:政府出爾反爾。而這種期待，來源于現(xiàn)實中一次次的失望和傷害。這次傳播，不過是又一次提煉。再次，故事一開始，我們就應該猜到結局。
　　
　　為什么叫做肇事？因為整部戲產生三個惡果：一個是顯性的。政府公信力的削弱和遭受質疑，及其帶來的社會信用和信任體系的挫傷。一個是隱性的。以后政府部門再處理撤回或類似事件，估計很難會再出個函，給當事人拍照上網(wǎng)的機會。“小李，明天來我們這開個會，帶著承諾函。”“承諾函我們留下了，回頭給你換一個。”然后，就沒有然后了……。還有一個是中性的。受到監(jiān)管的地方政府，給其他兄弟政府打了個樣。以后甭管承諾函是否有效，哪怕信用背書，有些地方也會掂量一下，多一事不如少一事。
　　
　　戲終人散。作為一個曾經在體制內呆過的普通人，我是痛心的。從整個事件來看，在法律效果上，撤回承諾函是回歸常識；在社會效果上，則是撕破政府公信力的臉皮。至于是誰導演了這場戲，已經無需言明。因為，還有比整部戲更讓人可悲的事：
　　
　　如果再來一次，我們竟然幾乎沒有其他選擇。
　　
　　李鵬飛，現(xiàn)就職于農銀金融租賃公司，崗位：項目評審。