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　　打算寫這篇的時候

　　

　　還是初秋

　　

　　北方的風未來

　　

　　江南的梧桐

　　

　　躺在盛夏的余溫中

　　

　　終于

　　

　　蟬聲又近

　　

　　清明已清

　　

　　開始說正事

　　

　　俗話說的好，不知道是融資租賃出了軌，還是總包合同（也稱為EPC合同）劈了腿……

　　

　　面對新冠疫情，以5G、人工智能、工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)、特高壓等為代表的新型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，應(yīng)運而出，又肩負重任。  EPC總承包，總承包單位承攬整個建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工等的模式，也面臨新的發(fā)展機遇。

　　

　　總承包模式兼具設(shè)備購買、工程建設(shè)等內(nèi)容，與融資租賃“融資”、“融物”的屬性天然契合。如何讓EPC與融資租賃情投意合、相得益彰、幸福美滿，就需要在交易結(jié)構(gòu)、風險防范等方面，有所準備。

　　

　　本文選取EPC總承包模式下融資租賃可能遇到的十個問題，并分為“上：建設(shè)期、下：建成期”展開討論。

　　

　　一、建設(shè)期設(shè)備融資的可行性與交易架構(gòu)

　　

　　設(shè)備與工程土建部分最終會融為一體，為什么可以作為租賃物？理由有三：

　　

　　一是，設(shè)備與土建部分可分割。建成前，設(shè)備未成為工程一部分，系物理形態(tài)、法律形態(tài)均獨立的“物”，能夠單獨確權(quán)。

　　

　　建成后，設(shè)備附著于工程中，物理上很難分割，容易混淆，但從法律上看，權(quán)屬獨立并未妨礙。翻開《最高人民法院關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》（第50頁），“我們認為，設(shè)備添附于不動產(chǎn)之上，與以房地產(chǎn)、商品房作為租賃物有顯著區(qū)別，前者租賃物的是設(shè)備，后者租賃的是房地產(chǎn)、商品房本身，正如國際統(tǒng)一私法協(xié)會《租賃示范法》第2條所規(guī)定的，租賃物不會僅因其附著于或嵌入不動產(chǎn)而不再是租賃物。因此，以此類添附、建設(shè)在不動產(chǎn)之上的設(shè)備作為租賃物的融資租賃合同，仍然屬于融資租賃合同。”

　　

　　二是，設(shè)備所有權(quán)可約定。設(shè)備作為動產(chǎn)，如果沒有特別約定，在“進場”后即視為已向工程所有權(quán)人即發(fā)包方完成交付，所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)移。

　　

　　若約定“付款前仍歸承包方所有”的，可以將設(shè)備作為直租賃標的；未予以確的，發(fā)包方取得所有權(quán)后，可以用以售后回租。

　　

　　三是從實際操作來看。去年出爐的管轄權(quán)異議案例【案號（2019）京民轄終159號】，法院認為：租賃公司與火電公司（承包方）、新能源公司（發(fā)包方）簽訂的《風電場49.5MW項目工程EPC總承包合同之權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》僅涉及租賃物設(shè)備、組件及材料購買及其租賃以及融資租賃的交易方式等事項，并不涉及建設(shè)施工內(nèi)容，故本案不屬于建設(shè)施工合同糾紛，亦不適用不動產(chǎn)專屬管轄規(guī)則確定案件管轄。從該案例來看，設(shè)備作為直租賃標的，也是操作無障礙。

　　

　　EPC總包模式下，設(shè)備購買義務(wù)應(yīng)由總包商履行。融資租賃介入后，需要總包商、出租人、承租人通過特別約定的方式，變更設(shè)備購買義務(wù)，具體操作方式：可以是《變更協(xié)議》，也可以簽訂《總包合同項下設(shè)備購買權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓合同》，設(shè)備項下其他義務(wù)仍由總包商或供貨商履行。

　　

　　二、工程部分直租——此路不通

　　

　　交易架構(gòu)

　　

　　總承包商對“工程土建”部分無所有權(quán)，也無處置權(quán)。

　　

　　在建工程由發(fā)包人（業(yè)主）申請批建。發(fā)包商才是合法批建文件的持有人和工程產(chǎn)權(quán)人。這一點，也可以從其有權(quán)通過抵押等方式處分在建工程，得到進一步佐證。

　　

　　承包商只是工程土建部分的施工方，負責提供施工等服務(wù)，享有工程項下的優(yōu)先受償權(quán)，而非所有權(quán)，故其不能對“工程土建部分”進行處置，也不能以“工程土建部分”為標的，將所有權(quán)轉(zhuǎn)移至租賃公司以融資。

　　

　　所謂工程部分的直租，只是向總承包商支付工程款。工程款的本質(zhì)是設(shè)計、施工等“費用”，屬于無形資產(chǎn)，不能作為租賃物。

　　

　　三、委托購買下如何避開資金流動中的“坑”

　　

　　設(shè)備采購具有專業(yè)性、復雜性、繁瑣性等特征，一般出租人較難全程參與。在此情況下，委托承租人（發(fā)包人）或總包商購買租賃物（設(shè)備），成為現(xiàn)實選擇。

　　

　　委托購買模式下，為防止資金挪作他用，確保設(shè)備順利交付，保證項目建成，資金支付、發(fā)票開具等的節(jié)奏控制較為重要。

　　

　　若出租人將購買價款一次性支付予受托人的，可以考慮以下三種控制措施：

　　

　　一是，控制利益——資金監(jiān)管。資金投放于監(jiān)管賬戶，受托人（總包商等）憑借與供應(yīng)商簽訂的購買合同提款，確?？铐椀闹Ц杜c出租人利益保持一致。

　　

　　二是，控制人——明確受托人的法律責任。（1）受托責任。如設(shè)備未交付或款項挪用等的，明確其賠償責任；（2）擔保責任。需要注意的是，如果打算讓受托人保障承租人租金支付等，不管采取代償、差額補足還是其他形式，要想做實，都需要受托人按章程規(guī)定的擔保決議方式出具決議。

　　

　　三是，控制錢——保證金或質(zhì)押的約定。約定監(jiān)管賬戶內(nèi)款項為保證金或質(zhì)押性質(zhì)，出租人同意，日常可以正常使用，如出現(xiàn)違約情形的，出租人有權(quán)單方通知銀行支付或劃扣。該設(shè)置：一方面可以保障出租人可以隨時控制剩余資金；另一方面可以對抗意想不到的查封（賬戶內(nèi)資金即使被查封，出租人也有優(yōu)先權(quán)，不至于）。

　　

　　需要注意的是，保證金賬戶一般由權(quán)利人實際占有（自主控制），質(zhì)押需要交付才發(fā)生物權(quán)效力。而賬戶監(jiān)管中，義務(wù)人實際占有賬戶資金，權(quán)利人通過監(jiān)管銀行控制（他主控制），該模式能否被認定為構(gòu)成“保證金”或金錢質(zhì)押，還需要實踐檢驗。

　　

　　目前來看，參照九民會議紀要（《全國法院民商事審判工作會議紀要》）第63條關(guān)于浮動質(zhì)押的規(guī)定“在流動質(zhì)押中，經(jīng)常由債權(quán)人、出質(zhì)人與監(jiān)管人訂立三方監(jiān)管協(xié)議，此時應(yīng)當查明監(jiān)管人究竟是受債權(quán)人的委托還是受出質(zhì)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，確定質(zhì)物是否已經(jīng)交付債權(quán)人，從而判斷質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立。如果監(jiān)管人系受債權(quán)人的委托監(jiān)管質(zhì)物，則其是債權(quán)人的直接占有人，應(yīng)當認定完成了質(zhì)物交付，質(zhì)權(quán)有效設(shè)立”，“他主占有”并不妨礙質(zhì)押成立。

　　

　　四、總包方權(quán)利的排除

　　

　　不管委托購買，還是直接向設(shè)備供應(yīng)商購買的模式，融資租賃項下的債權(quán)債務(wù)均由出租人、承租人承擔，與總包商無關(guān)。而融資租賃的標的物即設(shè)備又屬于工程中的一部分，此時，應(yīng)該注意總包商的哪些權(quán)利？

　　

　　一是，建筑工程價款優(yōu)先權(quán)。工程價款是優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)。根據(jù)《合同法》第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期間內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。

　　

　　租賃物附著于工程后，如何防止工程價款未支付帶來的風險：（1）約定放棄。“建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是法律賦予建設(shè)工程施工人的法定權(quán)利，屬于具有擔保性質(zhì)的民事財產(chǎn)權(quán)利。作為民事財產(chǎn)權(quán)利，權(quán)利人當然可以自由選擇是否行使，當然也應(yīng)當允許其通過約定放棄。而且，放棄優(yōu)先受償權(quán)并不必然侵害建設(shè)工程承包人或建筑工人的合法權(quán)益，承包人或建筑工人的合法權(quán)益還可通過其他途徑的保障予以實現(xiàn)。”【（2016）最高法民終532號】。（2）總包商、出租人、承租人三方協(xié)議。設(shè)備購買的補充協(xié)議或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，總包商簽署或確認后，即認可了其中關(guān)于租賃物所有權(quán)的約定，同意租賃物歸出租人所有。由此，租賃物雖然附著于工程，但已經(jīng)不屬于承租人財產(chǎn)，即使總包商行使優(yōu)先權(quán)，租賃物也不屬于適格標的物。

　　

　　二是，留置權(quán)。留置權(quán)，是指債權(quán)人因合法手段占有債務(wù)人的財物，在由此產(chǎn)生的債權(quán)未得到清償以前留置該項財物并在超過一定期限仍未得到清償時依法變賣留置財物，從價款中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個月，自發(fā)包人應(yīng)當給付建設(shè)工程價款之日起計算。此時，建設(shè)工程通常已經(jīng)不由總包商實際占有，同時如前所述，租賃物不屬于債務(wù)人即承租人的財產(chǎn)，不應(yīng)屬于留置權(quán)的范圍。

　　

　　五、項目資本金的合規(guī)風險

　　

　　投資項目資本金作為項目總投資中由投資者認繳的出資額，對投資項目來說必須是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔這部分資金的任何債務(wù)和利息；投資者可按其出資比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回?？铐棸l(fā)放時，應(yīng)注意項目資本金到位情況：

　　

　　一是，同比例發(fā)放原則。規(guī)范銀行業(yè)金融機構(gòu)的《固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法》（2009年第2號）第十七條規(guī)定，貸款人應(yīng)在合同中與借款人約定提款條件以及貸款資金支付接受貸款人管理和控制等與貸款使用相關(guān)的條款，提款條件應(yīng)包括與貸款同比例的資本金已足額到位、項目實際進度與已投資額相匹配等要求。

　　

　　以動產(chǎn)設(shè)備建立融資租賃關(guān)系的，是否構(gòu)成固定資產(chǎn)投資，根據(jù)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《關(guān)于<固定資產(chǎn)貸款管理暫行辦法>的解釋口徑》（2010年3月11日）第一條：根據(jù)《辦法》所稱固定資產(chǎn)貸款是指用于固定資產(chǎn)投資的貸款。不論貸款人內(nèi)部如何界定貸款品種，只要貸款用途為固定資產(chǎn)投資，均屬固定資產(chǎn)貸款。#p#分頁標題#e#

　　

　　根據(jù)該《辦法》通知，從嚴格合規(guī)和綁定與項目投資人利益的角度看，以融資租賃關(guān)系購買設(shè)備的，原則上還是要關(guān)注資本金到位情況。

　　

　　二是，項目資本金認定注意事項。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于加強固定資產(chǎn)投資項目資本金管理的通知國發(fā)〔2019〕26號》規(guī)定：設(shè)立獨立法人的投資項目，其所有者權(quán)益可以全部作為投資項目資本金。

　　

　　金融機構(gòu)在認定投資項目資本金時，應(yīng)嚴格區(qū)分投資項目與項目投資方，依據(jù)不同的資金來源與投資項目的權(quán)責關(guān)系判定其權(quán)益或債務(wù)屬性，對資本金的真實性、合規(guī)性和投資收益、貸款風險進行全面審查，并自主決定是否發(fā)放貸款以及貸款數(shù)量和比例。

　　

　　通過發(fā)行金融工具等方式籌措的各類資金，按照國家統(tǒng)一的會計制度應(yīng)當分類為權(quán)益工具的，可以認定為投資項目資本金，但不得超過資本金總額的50%。存在下列情形之一的，不得認定為投資項目資本金：

　　

　　1. 存在本息回購承諾、兜底保障等收益附加條件；

　　

　　2. 當期債務(wù)性資金償還前，可以分紅或取得收益；

　　

　　3. 在清算時受償順序優(yōu)先于其他債務(wù)性資金。

　　

　　待續(xù)——建成后的五大風險控制

　　

　　建成后主要關(guān)注的法律問題（初步提綱）：

　　

　　六、風險緩釋措施的法律設(shè)計

　　

　　一是，項目公司股權(quán)質(zhì)押中注意的問題；

　　

　　二是，注冊資本的未到位的情況。

　　

　　七、建成后租賃物上關(guān)注的風險

　　

　　一是，設(shè)備作為租賃物的，將附屬的建筑、零件等概括性約定為租賃物；

　　

　　二是，工程部分的專屬管轄。

　　

　　八、收費權(quán)質(zhì)押的問題

　　

　　一是，收費權(quán)的法律性質(zhì)及基礎(chǔ)文件；

　　

　　二是，防守性登記；

　　

　　三是，按比例登記的“證偽”。

　　

　　九、工程未驗收的，如何認定租賃物合法合規(guī)分界線

　　

　　一是，合規(guī)文件的重要意義；

　　

　　二是，固定資產(chǎn)與在建工程。

　　

　　十、賣方或承包方的責任設(shè)計

　　

　　因設(shè)備未交付、交付不合格等：一是對承租人租金支付義務(wù)，承擔回購責任；二是，對購買價款的返還義務(wù)，包含利息和全部其他費用。

作者：李局座   來源：陸家嘴金融局