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　　【解答】

　　

　　所謂“抵押不破租賃”，指的是出租人將財產(chǎn)出租并轉移占有后，又用該財產(chǎn)設定抵押權時，原租賃關系不受抵押權的影響。準確理解該規(guī)則，需要注意以下幾點：

　　

　　第一，承租人須已經(jīng)占有租賃物。

　　

　　租賃權性質上盡管屬于債權，但卻具有對抗所有權、抵押權等物權的效力。也就是說，盡管其性質屬于債權，但卻具有優(yōu)于物權的效力。而之所以要對承租人進行如此強度的保護，主要在于保護其使用狀態(tài)的穩(wěn)定，而使用的前提則是占有，加之占有也具有一定的公示功能，為此，不論是本條的“抵押不破租賃”規(guī)則還是《民法典》合同編規(guī)定的“買賣不破租賃”，都在《物權法》《合同法》相關條文基礎上增加規(guī)定了能夠對抗所有權或者抵押權的只能是已經(jīng)轉移占有的租賃物。換言之，如簽訂租賃合同尚未占有租賃物的承租人，僅為一般債權人，不能對抗后設立的抵押權。

　　

　　第二，在后的抵押權須已設立。

　　

　　“買賣不破租賃”也好，“抵押不破租賃”也罷，本質上均為在后設立的所有權、抵押權等物權不得對抗在先設立的已經(jīng)轉移占有的租賃權。故在“買賣不破租賃”場合，要求所有權已經(jīng)發(fā)生變動;在“抵押不破租賃”場合，也要求抵押權已經(jīng)設立。而《物權法》第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響……”而訂立抵押合同，在動產(chǎn)抵押場合，固然往往意味著抵押權已經(jīng)設立(但在批準生效場合，抵押合同成立也不意味著就當然生效)，但就不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權利抵押而言，僅簽訂抵押合同未辦理登記時，抵押權尚未設立，當事人只能依據(jù)抵押合同享有債權性質的權利，此種權利效力上要弱于物權，更不用說弱于可以對抗物權的租賃權了。尤其是抵押合同何時訂立難以判斷，在當事人之間惡意串通倒簽抵押合同而法院又缺乏手段認定的情況下，租賃權的保護將會面臨極大挑戰(zhàn)。就此而言，本條將在后的抵押權限于已經(jīng)設立的抵押權，而非僅僅簽訂抵押合同，不僅邏輯上更為周延，操作上也更為便捷。

　　

　　第三，如何理解“原租賃關系不受該抵押權的影響”。所謂原租賃關系不受該抵押權的影響，一方面，是指抵押權的設立不影響原租賃關系的存續(xù)，承租人仍可基于租賃合同繼續(xù)占有使用租賃物;另一方面，是指抵押權實現(xiàn)時，只要租賃合同還在合同有效期內，租賃合同對抵押物(同時也是租賃物)受讓人繼續(xù)有效，受讓人取得的是有租賃權負擔的抵押物。此時，抵押權人或者受讓人能否向抵押人主張損害賠償?對此，存在不同觀點。有一種觀點認為，承租人占有租賃物本身就具有一定的公示功能，對此，抵押權人在設立抵押權時是明知的，受讓人受讓抵押權時更是明知的，因此，不能向抵押人主張損害賠償。另一種觀點則認為，承租人占有租賃物不一定就是租賃物變動的公示方法，抵押人在設立抵押時應當將已經(jīng)設立租賃權的事實告知抵押權人，因抵押人未盡告知義務而導致的抵押物價值貶損的損失，抵押權人可以向抵押人主張。但在抵押物拍賣、變賣時，其上有權利負擔這一事實受讓人往往是明知的，受讓人明知物上有權利瑕疵仍然從事交易，應當自擔風險，不得請求承擔權利瑕疵擔保責任。況且物上存在權利瑕疵也會影響抵押物的價值，受讓人可能會以較低的價格受讓抵押物，因而價格的貶損對其來說不能算是損失，故其不能向抵押人主張損失。我們贊同后一種觀點。

　　

　　第四，關于“抵押不破租賃”的適用范圍。

　　

　　關于“買賣不破租賃”或者“抵押不破租賃”是僅適用于不動產(chǎn)租賃，還是適用于一切租賃，一直存在爭議。有觀點認為，應當將其限于不動產(chǎn)租賃。我們認為，從立法論的角度看，該說確有一定道理。但從《民法典》相關條文的表述看，并未對適用范圍作出限制，故應當理解為該規(guī)則適用于包括動產(chǎn)在內的租賃。總之，在先租賃后抵押場合，權利順序為：已轉移占有的租賃權﹥已設立的抵押權﹥未轉移占有的租賃權。

　　

　　【相關法條】

　　

　　《民法典》第四百零五條 抵押權設立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉移占有的，原租賃關系不受該抵押權的影響。

　　

　　來源：中華人民共和國民法典物權編理解與適用