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　　本期隆重推出楊楠總（浙江匯金融資租賃法務(wù)總監(jiān)）的作品。

　　

　　作者長得這么帥，又那么有才，本文也下足了功夫。

　　

　　一、問題：轉(zhuǎn)租賃中的爭議

　　

　　“轉(zhuǎn)租賃”一詞對于融資租賃行業(yè)從業(yè)人員而言并不陌生，但是對于什么是轉(zhuǎn)租賃，則說法各不相同，莫衷一是。

　　

　　對于什么是“轉(zhuǎn)租賃”，大概有以下幾種認(rèn)識：

　　

　?。?）A公司作為出租人與B公司作為承租人簽訂融資租賃合同，A公司將融資租賃合同項(xiàng)下租金、租賃物所有權(quán)等所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給了C公司。有人將前述融資租賃合同轉(zhuǎn)讓的行為稱為轉(zhuǎn)租賃。

　　

　　（2）D公司作為出租人與E公司作為承租人簽訂融資租賃合同，E公司將融資租賃合同項(xiàng)下租賃物轉(zhuǎn)租給了F公司。有人將作為原融資租賃法律關(guān)系中的承租人E公司（即第一承租人）作為新的出租人開展的轉(zhuǎn)租行為稱為轉(zhuǎn)租賃。

　　

　　（3）G公司作為出租人與H公司作為承租人簽訂了融資租賃合同，G公司將融資租賃合同項(xiàng)下租賃物出賣給J公司，并作為轉(zhuǎn)租賃中的承租人通過售后回租重新將該租賃物從J公司租賃使用。有人將作為原融資租賃法律關(guān)系中的出租人G公司作為新的承租人開展的售后回租行為稱為轉(zhuǎn)租賃。（有人稱此交易結(jié)構(gòu)為“雙租賃”，也有人稱此交易結(jié)構(gòu)為“多重買賣型轉(zhuǎn)租賃”）

　　

　　究竟前述哪一種才是轉(zhuǎn)租賃呢？

　　

　　在史樹林、樂沸濤所著《融資租賃制度概論》一書中，對于“轉(zhuǎn)租賃”做了如下表述：轉(zhuǎn)租賃（Sub-lease）是指出租人從供貨商或其他出租人處租進(jìn)設(shè)備然后轉(zhuǎn)租給承租人的行為。在轉(zhuǎn)租賃中有兩個突出的特點(diǎn)：第一，存在兩層租賃關(guān)系，第一層租賃的承租人是第二層租賃的出租人，該出租人對租賃物享有名義上的所有權(quán)，實(shí)際占有和使用租賃物的是第二層租賃的承租人；第二，實(shí)際承租人不對租賃物真正的所有權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，所以轉(zhuǎn)租賃仍體現(xiàn)為實(shí)際承租人與其實(shí)際出租人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。轉(zhuǎn)租賃需要事先取得原租賃合同出租人的同意，例如在租賃合同中出租人同意承租人不直接使用租賃物，而是將租賃物交由其他人占有和使用。原租賃合同的承租人需要與實(shí)際承租人簽訂符合原出租人利益的租賃合同。

　　

　　按照前述描述，第（1）中交易情形明顯不屬于轉(zhuǎn)租賃，第（2）、（3）種情形都符合書中描述的特點(diǎn)，但第（2）種情形似乎更為與其描述所契合。然而該論述畢竟只是一家之言，在我國法律環(huán)境中，轉(zhuǎn)租賃究竟應(yīng)當(dāng)是什么法律性質(zhì)和具體表現(xiàn)，還是應(yīng)當(dāng)從國家法律法規(guī)中詳加梳理分析。

　　

　　二、法規(guī)：關(guān)于轉(zhuǎn)租賃的監(jiān)管規(guī)定

　　

　　眾所周知，我國法律一般不會對具體的交易結(jié)構(gòu)做出這么細(xì)致的規(guī)定，因此我國法律中并無轉(zhuǎn)租賃一詞，而在對涉及融資租賃的各規(guī)章、規(guī)范性文件的梳理中，我們可以了解到如下內(nèi)容：

　　

　　在1996年5月16日國家外匯管理局發(fā)布的《非銀行金融機(jī)構(gòu)外匯業(yè)務(wù)范圍界定》（[96]匯管函字第142號）中“十二、外匯租賃，系指金融租賃機(jī)構(gòu)作為出租人用自籌或借入的外匯資金從國外廠商購進(jìn)或租入承租人所需的設(shè)備，供承租人在約定的期限內(nèi)使用，承租人分期向出租人支付一定的外匯租賃費(fèi)的業(yè)務(wù)經(jīng)營活動。外匯融資租賃主要包括直接租賃，轉(zhuǎn)租賃，回租租賃，杠桿租賃（衡平租賃），綜合租賃等形式。非銀行金融機(jī)構(gòu)辦理國際融資租賃須報國家外匯管理局及其分局備案。”

　　

　　在2001年9月1日施行的《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》（對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令2001年第3號）中第十二條規(guī)定“融資租賃公司的經(jīng)營范圍應(yīng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策，經(jīng)批準(zhǔn)，融資租賃公司可經(jīng)營下列業(yè)務(wù)：（一）國內(nèi)外各種先進(jìn)或適用的生產(chǎn)設(shè)備、通信設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備、科研設(shè)備、檢驗(yàn)檢測設(shè)備、工程機(jī)械、交通運(yùn)輸工具（包括飛機(jī)、汽車、船舶）等機(jī)械設(shè)備及其附帶技術(shù)的直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、桿桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式的本外幣融資性租賃業(yè)務(wù)；（二）根據(jù)承租人的選擇，從國內(nèi)外購買租賃業(yè)務(wù)所需的貨物及附帶技術(shù)；（三）租賃物品殘值變賣及處理業(yè)務(wù)；（四）租賃交易咨詢和擔(dān)保業(yè)務(wù)；（五）經(jīng)對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部批準(zhǔn)的其他業(yè)務(wù)。”自2005年3月5日起施行，替代前述《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》（商務(wù)部令2005年第5號）第五條規(guī)定為“本辦法所稱租賃業(yè)務(wù)系指出租人將租賃財(cái)產(chǎn)交付承租人使用、收益，并向承租人收取租金的業(yè)務(wù)。本辦法所稱融資租賃業(yè)務(wù)系指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃財(cái)產(chǎn)，提供給承租人使用，并向承租人收取租金的業(yè)務(wù)。外商投資融資租賃公司可以采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式開展融資租賃業(yè)務(wù)。” 根據(jù)2015年10月28日商務(wù)部令2015年第2號《商務(wù)部關(guān)于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》修正的《外商投資租賃業(yè)管理辦法(2015修正)》對前述條款并無修正。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　2000年6月30日發(fā)布實(shí)施的《金融租賃公司管理辦法》（中國人民銀行令[2000]第4號）第十八條“經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，金融租賃公司可經(jīng)營下列本外幣業(yè)務(wù)：（一）直接租賃、回租、轉(zhuǎn)租賃、委托租賃等融資性租賃業(yè)務(wù)；（二）經(jīng)營性租賃業(yè)務(wù)；……”、第二十一條“金融租賃公司作為受托人經(jīng)營的委托租賃財(cái)產(chǎn)和作為轉(zhuǎn)租人經(jīng)營的轉(zhuǎn)租賃財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于金融租賃公司的其他財(cái)產(chǎn)。金融租賃公司應(yīng)當(dāng)對上述委托租賃、轉(zhuǎn)租賃財(cái)產(chǎn)分別管理，單獨(dú)建帳。公司清算時，委托租賃和轉(zhuǎn)租賃財(cái)產(chǎn)不作為清算資產(chǎn)。” 第四十八條“本辦法中所稱轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)是指以同一物件為標(biāo)的物的多次融資租賃業(yè)務(wù)。在轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)中，上一租賃合同的承租人同時又是下一租賃合同的出租人，稱為轉(zhuǎn)租人。轉(zhuǎn)租人從其他出租人處租入租賃物件再轉(zhuǎn)租給第三人，轉(zhuǎn)租人以收取租金差為目的的租賃形式。租賃物品的所有權(quán)歸第一出租人。”于2014年3月13日替代中國人民銀行令[2000]第4號并生效的《金融租賃公司管理辦法（2014）》（中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會令2014年第3號）中刪除了前述條款。

　　

　　自2013年10月1日起由商務(wù)部頒發(fā)施行的《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》（商流通發(fā)[2013]337號）第八條“融資租賃企業(yè)可以在符合有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的條件下采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、售后回租、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等形式開展融資租賃業(yè)務(wù)。”第十六條“融資租賃企業(yè)對委托租賃、轉(zhuǎn)租賃的資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)分別管理，單獨(dú)建賬。……” 2020年5月26日中國銀保監(jiān)會發(fā)布實(shí)施的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）關(guān)于轉(zhuǎn)租賃的規(guī)定僅有一條：“第二十一條 融資租賃公司對轉(zhuǎn)租賃等形式的融資租賃資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)分別管理，單獨(dú)建賬。轉(zhuǎn)租賃應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意。”

　　

　　三、分析：關(guān)于“轉(zhuǎn)租賃”的幾個初步判斷

　　

　　根據(jù)以上規(guī)定可知，轉(zhuǎn)租賃是融資租賃或融資性租賃，因此第（1）種情形中的A公司將融資租賃合同項(xiàng)下租金、租賃物所有權(quán)等所有權(quán)利轉(zhuǎn)讓給C公司的行為，明顯不屬于融資租賃交易或融資性租賃交易，其法律性質(zhì)為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是交易實(shí)質(zhì)是租賃資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。因此，第（1）種情形不是轉(zhuǎn)租賃，對于這點(diǎn)，已是共識，沒有爭議。

　　

　　第（2）種情形中，原融資租賃合同中的承租人（第一承租人）E公司將融資租賃合同項(xiàng)下租賃物轉(zhuǎn)租給了F公司。E公司轉(zhuǎn)租租賃物的這個租賃交易的法律性質(zhì)是什么呢？由于E公司作為承租人并非租賃物所有權(quán)人，對租賃物沒有處分權(quán)，因此無權(quán)就租賃物的處置作出約定。因此，如果E公司想要合法的開展租賃交易，要么與F公司建立租賃合同法律關(guān)系，要么與F公司建立不涉及租賃物所有權(quán)轉(zhuǎn)移約定的融資租賃合同法律關(guān)系。而根據(jù)我國《合同法》（包括《民法典》）規(guī)定，融資租賃法律關(guān)系中，出租人取得租賃物的方式是通過買賣合同。E公司取得轉(zhuǎn)租賃中的租賃物使用權(quán)的取得方式是融資租賃，而非買賣。那么，如果嚴(yán)格根據(jù)我國現(xiàn)行法律解釋，E公司和F公司之間即便締結(jié)融資租賃合同，其法律關(guān)系也是不成立的。由此可知，在第（2）種情形中原融資租賃合同中的承租人（第一承租人）E公司將融資租賃合同項(xiàng)下租賃物轉(zhuǎn)租給F公司時，所建立的法律關(guān)系，是且只能是租賃合同，而不能是融資租賃合同。否則，其必然因違反現(xiàn)行法律規(guī)定而導(dǎo)致無效。

　　

　　在一個融資租賃法律關(guān)系中，承租人沒有租賃物所有權(quán)，也就無法開展基于所有權(quán)才能履行的融資租賃合同，因此，只能由出租人來開展融資租賃法律關(guān)系。由于出租人已經(jīng)將租賃物出租給承租人使用，如果其在新的融資租賃法律關(guān)系還作為出租人，將出現(xiàn)一個租賃物出租給兩個承租人的情況，因此，其只能在新的融資租賃法律關(guān)系中作為承租人。而這個新的融資租賃法律關(guān)系，只能是售后回租式融資租賃合同，即第（3）種情形。

　　

　　根據(jù)本文前述所列的《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》（商流通發(fā)[2013]337號）、《外商投資租賃業(yè)管理辦法(2015修正)》中的相關(guān)規(guī)定（“采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、售后回租、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等形式開展融資租賃業(yè)務(wù)”、“采取直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、杠桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式開展融資租賃業(yè)務(wù)”），轉(zhuǎn)租賃是融資租賃業(yè)務(wù)中的一種。也就是說，轉(zhuǎn)租賃這一交易法律上應(yīng)當(dāng)是融資租賃合同。

　　

　　按照前述對各交易中法律關(guān)系的分析，只有第（3）種情形中交易的法律性質(zhì)為融資租賃法律關(guān)系，符合此類要求的只能是第（3）種情形。

　　

　　但是在《金融租賃公司管理辦法》（中國人民銀行令[2000]第4號）中，甚至更早的《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》（對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部令2001年第3號）中，其表述為“直接租賃、回租、轉(zhuǎn)租賃、委托租賃等融資性租賃業(yè)務(wù)”、“直接租賃、轉(zhuǎn)租賃、回租賃、桿桿租賃、委托租賃、聯(lián)合租賃等不同形式的本外幣融資性租賃業(yè)務(wù)”。根據(jù)前述規(guī)定，轉(zhuǎn)租賃是融資性租賃業(yè)務(wù)。融資租賃業(yè)務(wù)和融資性租賃業(yè)務(wù)，一字之差，內(nèi)涵大不相同。如果轉(zhuǎn)租賃是融資性租賃業(yè)務(wù)，就意味著轉(zhuǎn)租賃并不一定是融資租賃法律關(guān)系，也可能是具備融資性質(zhì)的租賃合同法律關(guān)系。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　無論第（2）種情形中的作為租賃合同的轉(zhuǎn)租賃，還是第（3）種情形中的作為融資租賃的轉(zhuǎn)租賃，都能夠符合“轉(zhuǎn)租賃資產(chǎn)不屬于轉(zhuǎn)租人”的要求，但根據(jù)《金融租賃公司管理辦法》（中國人民銀行令[2000]第4號）第四十八條的表述“在轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)中，上一租賃合同的承租人同時又是下一租賃合同的出租人，稱為轉(zhuǎn)租人。轉(zhuǎn)租人從其他出租人處租入租賃物件再轉(zhuǎn)租給第三人，轉(zhuǎn)租人以收取租金差為目的的租賃形式。”符合其要求的只有第（2）種情形中的作為租賃合同的轉(zhuǎn)租賃。然而，第（2）種情形中的前后兩個法律關(guān)系，第一個為融資租賃合同、第二個為租賃合同。很明顯與“本辦法中所稱轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)是指以同一物件為標(biāo)的物的多次融資租賃業(yè)務(wù)”的描述相矛盾。如前述分析可知，完全同時符合《金融租賃公司管理辦法》（中國人民銀行令[2000]第4號）第48條中三款規(guī)定情形的交易，在現(xiàn)行法律下，是無法通過合法途徑實(shí)現(xiàn)的。除非，第48條中“多次融資租賃業(yè)務(wù)”并非指“融資租賃”，而是指“融資性租賃”。

　　

　　2020年5月26日中國銀保監(jiān)會發(fā)布實(shí)施的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）中第二十一條稱“轉(zhuǎn)租賃應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意”，可以推知，轉(zhuǎn)租賃的轉(zhuǎn)租人即為第一個融資租賃關(guān)系的承租人，因此可推測《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）中所稱的轉(zhuǎn)租賃是第（2）種情形，即作為租賃合同的轉(zhuǎn)租賃。該推測也可從銀保監(jiān)系統(tǒng)近期所開展的一次培訓(xùn)中得以證實(shí)。詳見培訓(xùn)中PPT截圖。

　　　　

　　

　　如果轉(zhuǎn)租賃是融資租賃法律關(guān)系，那么只有金融租賃公司和融資租賃公司可以開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)；但是，如果轉(zhuǎn)租賃是租賃合同，而非融資租賃合同，那么任何合法注冊的公司和個人都可以開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)，而無需獲得許可。

　　

　　同時，由于融資租賃公司需要按照《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）中第二十一條的要求取得出租人的同意，而其他融資租賃公司之外開展作為租賃合同的轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的公司和個人，只要不存在出租人禁止轉(zhuǎn)租的限制性情況存在，即可在不通知出租人的情況下開展轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)。很明顯，融資租賃公司在開展此類業(yè)務(wù)時，受到的限制和制約，將使其在市場中處于不利地位。

　　

　　四、探究：為什么會出現(xiàn)對轉(zhuǎn)租賃的不同認(rèn)識

　　

　　從監(jiān)管法規(guī)梳理，99年合同法頒布之前，1996年國家外匯管理局發(fā)布的《非銀行金融機(jī)構(gòu)外匯業(yè)務(wù)范圍界定》中“轉(zhuǎn)租賃”明確規(guī)定為“融資租賃”；但在1999年合同法頒行之后，2000年的《金融租賃公司管理辦法》和2001年的《外商投資租賃公司審批管理暫行辦法》中，均多了一個字，變成了“融資性租賃”；在之后的2005年的《外商投資租賃業(yè)管理辦法》、2013年《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》等針對商租公司的規(guī)定中，這一用詞，又變回了“融資租賃”。

　　

　　為何有如此的變化呢？我們細(xì)查融資租賃行業(yè)中轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)的發(fā)展源流可知，在80年代引入融資租賃這一交易的時候，轉(zhuǎn)租賃就已經(jīng)出現(xiàn)了。譬如：1984年的《中國工商銀行金融租賃暫行辦法》“三、金融租賃方式：（四）轉(zhuǎn)租賃：信托部門向國外租進(jìn)設(shè)備，再轉(zhuǎn)租給企業(yè)使用。”從前述內(nèi)容可知，當(dāng)時的轉(zhuǎn)租賃與第（2）種情形一樣，（D公司作為出租人與E公司作為承租人簽訂融資租賃合同，E公司將融資租賃合同項(xiàng)下租賃物轉(zhuǎn)租給了F公司）。但不同的是，這時候的轉(zhuǎn)租賃是融資租賃，而非租賃合同。

　　

　　那么問題來了，為什么在80年代融資租賃引入之初，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃能夠以融資租賃的形式開展的。這是由于我國自美國所引進(jìn)的融資租賃交易形式，在美國的法律制度下，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃以融資租賃形式開展是符合法律規(guī)定的。美國《統(tǒng)一商法典——租賃》第2A-104條第（22）款中規(guī)定“購買指通過下列方式取得：買賣、租賃、不動產(chǎn)抵押、設(shè)立擔(dān)保權(quán)益、質(zhì)押、贈予，或任何其他在貨物中設(shè)立權(quán)益的自愿交易。”，在美國，開展融資租賃并不以出租人取得所有權(quán)為前提，只要出租人能夠取得租賃物的占有權(quán)和使用權(quán)即可；同樣，出租人取得租賃物占有權(quán)和使用權(quán)的形式也不以買賣為限，“買賣、租賃、不動產(chǎn)抵押、設(shè)立擔(dān)保權(quán)益、質(zhì)押、贈予”等任何一種形式均可。之所以如此，在于該法律體系重實(shí)質(zhì)輕形式的功能主義傾向所致。這與我國法律體系完全不同。

　　

　　我國1999年合同法盡管吸收了國際先進(jìn)法律理念，借鑒了英美法系的很多優(yōu)點(diǎn)，但終究是不同法律體系下的法律，具備明顯大陸法系形式主義的特點(diǎn)。在99年合同法頒行之后，由于合同法明確規(guī)定出租人取得租賃物的方式為通過買賣合同，而承租人即便取得出租人同意有權(quán)處分租賃物的情況下，也無法滿足符合法定融資租賃形式的通過買賣取得租賃物這一條件。因此，99年之后第（2）種情形中的承租人（第一承租人）無法再以融資租賃方式開展轉(zhuǎn)租賃。由此可知，2000、2001的兩個文件中，采用“融資性租賃”的表述是準(zhǔn)確的。由于第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃不再能夠以融資租賃方式開展，在1999年之后，在融資租賃行業(yè)中逐漸開展了第（3）種形式的轉(zhuǎn)租賃。這種形式也隨著2005年的規(guī)定的出臺而被正名，因?yàn)樵诂F(xiàn)行法律框架下，也只有第（3）種形式的轉(zhuǎn)租賃才可能是融資租賃。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　與針對商租的監(jiān)管辦法不同的是，金租監(jiān)管部門在開展監(jiān)管和統(tǒng)計(jì)時，卻仍然以第（2）種情形作為統(tǒng)計(jì)轉(zhuǎn)租賃的口徑。之所以如此，除了知識傳承的因素之外，更大程度的原因，還在于會計(jì)準(zhǔn)則。

　　

　　根據(jù)《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第21號--租賃》第三十六條“一項(xiàng)租賃屬于融資租賃還是經(jīng)營租賃取決于交易的實(shí)質(zhì)，而不是合同的形式。如果一項(xiàng)租賃實(shí)質(zhì)上轉(zhuǎn)移了與租賃資產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的幾乎全部風(fēng)險和報酬，出租人應(yīng)當(dāng)將該項(xiàng)租賃分類為融資租賃。”和第三十七條“轉(zhuǎn)租出租人應(yīng)當(dāng)基于原租賃產(chǎn)生的使用權(quán)資產(chǎn)，而不是原租賃的標(biāo)的資產(chǎn)，對轉(zhuǎn)租賃進(jìn)行分類。但是，原租賃為短期租賃，且轉(zhuǎn)租出租人應(yīng)用本準(zhǔn)則第三十二條對原租賃進(jìn)行簡化處理的，轉(zhuǎn)租出租人應(yīng)當(dāng)將該轉(zhuǎn)租賃分類為經(jīng)營租賃。”，法律性質(zhì)上是租賃合同的第（2）種情形中的轉(zhuǎn)租賃，在會計(jì)上卻很有可能根據(jù)期限和實(shí)質(zhì)來被認(rèn)定為融資租賃。

　　

　　也就是說，如果現(xiàn)在根據(jù)《融資租賃企業(yè)監(jiān)督管理辦法》，銀保監(jiān)想要將第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃作為融資租賃，則其所依據(jù)的定義只能是基于會計(jì)的定義，該種形式的轉(zhuǎn)租賃在法律性質(zhì)上毫無疑問無疑是租賃合同。

　　

　　五、轉(zhuǎn)租賃法律關(guān)系背后的交易邏輯

　　

　　在明確了兩種轉(zhuǎn)租賃的源流和法律性質(zhì)之后，就需要對其合法合規(guī)性作出判斷。但在開展合法性、合規(guī)性分析之前，我們應(yīng)當(dāng)先了解兩種轉(zhuǎn)租賃交易結(jié)構(gòu)背后的交易邏輯。

　　

　　如前所述，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃分為兩種情況，作為融資租賃公司（含金租公司，下同）的承租人開展的轉(zhuǎn)租和作為非融資租賃公司的一般民商事主體的承租人開展的轉(zhuǎn)租。二者開展轉(zhuǎn)租賃背后的交易邏輯是完全不同的。

　　

　　當(dāng)融資租賃公司作為承租人（E公司）開展轉(zhuǎn)租賃時，其開展交易時一般都會是兩種情況：a、其作為承租人（E公司）的融資租賃交易結(jié)構(gòu)為直租；b、其進(jìn)行作為承租人（E公司）的融資租賃交易的目的是為了開展轉(zhuǎn)租賃，也即其在指定出租人（D公司）購買租賃物時，就是為了將租賃物轉(zhuǎn)租給第二承租人（F公司）使用，其租賃物一般情況就是根據(jù)第二承租人（F公司）的需求/指定來向出租人（D公司）提出要求的。之所以交易結(jié)構(gòu)均為直租，原因在于融資租賃公司本身如果有可以開展售后回租的租賃物，那么其一定不會是閑置資產(chǎn)，必然已經(jīng)以租賃交易或融資租賃交易的方式出租以取得現(xiàn)金流，那么如果開展的是售后回租式融資租賃交易時，融資租賃合同就不會是在先的合同，也就不符合第（2）種情形了。同樣的原因，融資租賃公司一般情況下（除非其自身以持有該租賃物作為資產(chǎn)為目的，且不論其持有資產(chǎn)是為了開展經(jīng)營性租賃或是其他）也不會在沒有確定第二承租人的情況下，便對外購進(jìn)租賃物。正因?yàn)槿绱耍m然第一個融資租賃關(guān)系（D公司與E公司之間）和第二個轉(zhuǎn)租賃關(guān)系（E公司與F公司之間）是先后發(fā)生的，但其實(shí)包括D公司向第三方購買租賃物的買賣合同在內(nèi)的三個法律關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是同一個交易當(dāng)中的；其二者雖先后發(fā)生，但就同一個交易而言，并無區(qū)分先后的必要。也就是說，這類“轉(zhuǎn)租賃”是“同時產(chǎn)生并相互依存”，只不過就其法律表現(xiàn)而言，體現(xiàn)為兩個租賃法律關(guān)系（一個融資租賃合同+一個租賃合同）。這也是最初轉(zhuǎn)租賃在我國出現(xiàn)時的情況，只不過如前文所述，彼時的這兩個租賃還都可以是融資租賃法律關(guān)系。

　　

　　當(dāng)作為非融資租賃公司的一般民商事主體的承租人開展轉(zhuǎn)租賃時，其交易情況就略為復(fù)雜了。前述融資租賃公司作為承租人（E公司）開展轉(zhuǎn)租賃的這種“同時產(chǎn)生并相互依存”的情況可能存在，但同樣普遍存在的還有其他情況。比如，作為承租人（E公司）的融資租賃交易結(jié)構(gòu)為售后回租。承租人（E公司）可以先將其自有設(shè)備作為租賃物開展融資租賃之后，再視情況需要將其轉(zhuǎn)租給第二承租人（F公司）。這類交易中，無論D、E兩公司之間的融資租賃交易結(jié)構(gòu)是直接租賃還是售后回租，其第一個融資租賃關(guān)系（D公司與E公司之間）和第二個轉(zhuǎn)租賃關(guān)系（E公司與F公司之間）并非同時發(fā)生，二者不僅是兩個法律關(guān)系，而且也是兩個相互獨(dú)立的交易。

　　

　　我們可以看到前述兩種交易背后的邏輯完全不同，但是從形式上看，二者的法律關(guān)系卻是完全一致，無法做出區(qū)分的。

　　

　　在第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中，作為第一個融資租賃關(guān)系中的出租人、第二個轉(zhuǎn)租賃（融資租賃）關(guān)系中的承租人的G公司只能是融資租賃公司。但是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃也會有兩種不同的情況。

　　

　　一種情況是，G公司在作為出租人與H公司作為承租人簽訂融資租賃合同之時或之前，就已經(jīng)與J公司就針對前一融資租賃合同項(xiàng)下租賃物開展售后回租式融資租賃交易達(dá)成一致。如果沒有J公司與G公司開展售后回租，G公司便不會與H公司開展融資租賃合同。這種情況下，前后兩個融資租賃關(guān)系（前一個融資租賃的交易結(jié)構(gòu)可能是直租，也可能是售后回租；后一個融資租賃的交易結(jié)構(gòu)只能是售后回租）也如同融資租賃公司作為承租人（E公司）開展第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃時一樣，也是同一個交易中“同時產(chǎn)生并相互依存的”。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　《關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》一書第59頁最后一段關(guān)于轉(zhuǎn)租賃有如下表述“融資租賃交易中的轉(zhuǎn)租賃有兩種方式：……第二種方式是出租人把購買租賃物的買賣合同轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為買受人及出租人履行買賣合同，出租人再從該第三人手中租回租賃物，并轉(zhuǎn)租給最終承租人。”但，其實(shí)此類轉(zhuǎn)租賃交易在我國現(xiàn)行法律下，并無法成立（具體理由將在后邊合法性辨析中詳述）。而前述第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃，實(shí)質(zhì)為前述書中“第二種方式”為適應(yīng)我國法律環(huán)境而做出的調(diào)整變化。

　　

　　此外，第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃的另一種情況便是，G公司作為出租人與H公司作為承租人已經(jīng)簽訂并開展了融資租賃合同，之后（無論是剛剛簽訂還是履行了一段時間）G公司以前一融資租賃合同項(xiàng)下租賃物與J公司開展售后回租交易。據(jù)筆者個人了解，這種情況其實(shí)在第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中是比較普遍存在的，其數(shù)量和規(guī)模應(yīng)該遠(yuǎn)大于前一種情況。之所以如此，在于開展這種轉(zhuǎn)租賃的雙方都有各自的需求。

　　

　　與第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃一樣，前述兩種情況下的第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃雖然背后的邏輯完全不同，但是從形式上看，二者在法律關(guān)系上是無法做出區(qū)分的。

　　

　　六、轉(zhuǎn)租賃的合法性辨析

　　

　　《關(guān)于融資租賃合同司法解釋理解與適用》第59頁最后一段關(guān)于轉(zhuǎn)租賃有如下表述 “融資租賃交易中的轉(zhuǎn)租賃有兩種方式：第一種方式是出租人將租賃物出租給第一承租人，承租人經(jīng)出租人同意，又以第二出租人的身份把租賃物轉(zhuǎn)租給第二承租人。國際統(tǒng)一司法協(xié)會《國際融資租賃公約》第2條對此種交易也作出了明確規(guī)定：‘在一次或多次轉(zhuǎn)租交易涉及同一設(shè)備的情況下，本公約適用每一項(xiàng)本應(yīng)適用本公約的融資租賃交易。’第二種方式是出租人把購買租賃物的買賣合同轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為買受人及出租人履行買賣合同，出租人再從該第三人手中租回租賃物，并轉(zhuǎn)租給最終承租人。此類交易在跨國交易中比較多，其主要目的是利用不同國家的稅收優(yōu)惠政策，降低融資成本。其實(shí)質(zhì)是出租人分立為兩個或者多個，對出租人與承租人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，仍認(rèn)定為融資租賃合同關(guān)系。”

　　

　　如前所述，這兩種方式分別對應(yīng)“第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃”和“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃”，但需要辨析的是，嚴(yán)格符合這兩種方式描述的轉(zhuǎn)租賃在我國卻都不能依法成立為融資租賃合同。

　　

　　對于第一種方式不能成立的理由其實(shí)前文已經(jīng)詳述，主要由于我國法律所規(guī)定的融資租賃的法律構(gòu)成與國際統(tǒng)一司法協(xié)會《國際融資租賃公約》規(guī)定不同所致?！秶H融資租賃公約》第一條中確定的融資租賃交易是指“在這種交易中，一方（出租人）根據(jù)另一方（承租人）提供的規(guī)格，與第三方（供應(yīng)商）訂立一項(xiàng)協(xié)議（供應(yīng)協(xié)議）。根據(jù)此協(xié)議，出租人按照承租人在與其利益有關(guān)的范圍內(nèi)所同意的條款取得工廠、資本貨物或其他設(shè)備（設(shè)備），并且與承租人訂立一項(xiàng)協(xié)議（租賃協(xié)議），以承租人支付租金為條件授予承租人使用設(shè)備的權(quán)利。”而我國《合同法》第237條“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”從實(shí)質(zhì)上講，這種差異與前文我國法律與美國統(tǒng)一民法典的區(qū)別是一樣的。因此，如前文所述，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃只能是在先的融資租賃關(guān)系中的承租人再次開展租賃合同性質(zhì)的轉(zhuǎn)租賃，而無法開展融資租賃合同性質(zhì)的轉(zhuǎn)租賃。

　　

　　對于第二種方式，不能成立的原因與第一種方式其實(shí)是一樣的。當(dāng)“出租人把購買租賃物的買賣合同轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人作為買受人及出租人履行買賣合同，出租人再從該第三人手中租回租賃物”時，出租人并非通過買賣合同關(guān)系取得的租賃物，而是通過融資租賃的方式取得的租賃物，此情況下出租人也并未取得租賃物所有權(quán)。這種情況，無論依據(jù)美國《統(tǒng)一商法典》還是依據(jù)國際統(tǒng)一司法協(xié)會《國際融資租賃公約》都能夠被認(rèn)定為融資租賃交易，但嚴(yán)格依照我國法律，則無法構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

　　

　　正因?yàn)榍笆鲈?，這兩種國際普遍存在的交易結(jié)構(gòu)由于我國法律環(huán)境的原因分別演變?yōu)榱?ldquo;第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃”和“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃”，這種演變恰恰是為了滿足各自交易結(jié)構(gòu)的合法性需要。

　　

　　第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃中，存在三個法律關(guān)系：D公司取得租賃物時的買賣合同、D公司與E公司之間的融資租賃合同、在后的E公司與F公司的租賃合同。從目前各方的觀點(diǎn)來看，只要前述三個合同真實(shí)且不存在其他法律上無效的事由，對于其合法性是沒有爭議的。

　　

　　第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中，存在四個法律關(guān)系：在先的G公司取得租賃物時的買賣合同和G公司與H公司之間的融資租賃合同，在后的G公司與J公司簽訂的買賣合同和融資租賃合同。對于此四個法律關(guān)系，對于在先的兩個法律關(guān)系（即G公司取得租賃物時的買賣合同和G公司與H公司之間的融資租賃合同），在真實(shí)且不存在其他無效事由的前提下，一般對其合法性沒有爭議；但對于之后的售后回租的兩個法律關(guān)系（即G公司與J公司簽訂的買賣合同和融資租賃合同），則不乏對其合法性提出質(zhì)疑的聲音。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　有人認(rèn)為，第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中“對于租賃公司（J公司）相當(dāng)于投放了一筆有擔(dān)保的租賃資產(chǎn)（H公司和J公司雖然是資金及資產(chǎn)的兩方，但他們之間沒有直接的合同關(guān)系，如H公司出現(xiàn)逾期違約的情況，這并不影響G公司對J公司履約還款義務(wù)，相當(dāng)于G公司在其中做了一層擔(dān)保）”。但是這種認(rèn)識是不妥的，其在法律上的判斷有誤。

　　

　　無論前后兩個融資租賃合同（租賃合同）關(guān)系是否“相互依存”，如果是從法律角度，而非商業(yè)、會計(jì)、風(fēng)控等角度來看，前后兩個融資租賃合同（租賃合同）關(guān)系都是獨(dú)立的法律關(guān)系。而且，除非依據(jù)法律規(guī)定或合同約定（譬如承租人對出賣人的索賠權(quán)、出賣人對承租人的交付和維修義務(wù)等），否則合同一方均沒有向相對人之外的第三人承擔(dān)義務(wù)的可能。無論是第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃，還是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃，F(xiàn)公司/H公司都沒有向D公司/J公司支付租金的義務(wù)、E公司/G公司是否向D公司/J公司支付租金也與F公司/H公司無關(guān)；即當(dāng)E公司/G公司逾期支付租金的時候，D公司/J公司無權(quán)向F公司/H公司直接主張支付租金。為D公司/J公司的租金債權(quán)提供保障的，恰恰不是F公司/H公司支付的租金，而是融資租賃交易中的租賃物本身。

　　

　　還有觀點(diǎn)認(rèn)為“轉(zhuǎn)租賃（即本文第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃）的交易目的是實(shí)現(xiàn)最終承租人的融資、融物，符合現(xiàn)行監(jiān)管要求；而雙租賃（即本文第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃）的交易目的則要區(qū)分，第一層融資租賃合同的交易目的在于融資，以融資租賃之名行借貸之實(shí)”，“雙租賃是兩個融資租賃合同的嵌套，其法律關(guān)系的瑕疵正是在于其中的第一層融資租賃合同缺乏融物性，交易目的只是單純?yōu)榱私鉀QG公司的融資，認(rèn)定為融資租賃關(guān)系缺乏法律基礎(chǔ)，實(shí)則是G公司與J公司之間的融資行為。”此一觀點(diǎn)的不當(dāng)之處源自對售后回租中融物的認(rèn)知不足。事實(shí)上，前述論述常見于各類意圖否定售后回租交易結(jié)構(gòu)的意見中。

　　

　　在第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中，租賃物是真實(shí)存在的，并非沒有租賃物，G公司雖然沒有直接占有租賃物，卻實(shí)實(shí)在在通過擁有租賃物所有權(quán)而產(chǎn)生收益；而所有的融資租賃交易，都具備承租人向出租人進(jìn)行融資的交易目的存在。而且第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中為J公司提供債權(quán)保障的，恰恰是租賃物的價值，G公司通過租賃物的價值獲得了資金并繼續(xù)通過合法獲得租賃物的使用權(quán)來從H公司取得租金收益、J公司通過租賃物的價值獲得對其債權(quán)的保障，完全符合融資租賃交易中融物的特征。如果把G公司與H公司之間的法律關(guān)系從融資租賃合同換為租賃合同，應(yīng)該沒有人會質(zhì)疑G公司用其已經(jīng)出租的租賃物來開展售后回租的合法性。但無論租賃合同還是融資租賃合同，G公司都沒有實(shí)際占有租賃物，二者對于租賃物的狀態(tài)法律上并無實(shí)質(zhì)分別。之所以，常常有人會錯誤的認(rèn)為“第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃是真實(shí)的融資租賃，而第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃并非真實(shí)的融資租賃”，其認(rèn)知根源，只在于融資租賃公司開展的第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃中的融資租賃合同的交易結(jié)構(gòu)都是直接租賃，而融資租賃公司開展的第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃只能是售后回租。事實(shí)上，只要第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃的售后回租，沒有租賃物虛假、低值高賣、高值低賣、不適格（權(quán)利、公益性資產(chǎn)）等情形，其合法性判斷就應(yīng)當(dāng)和其他售后回租交易采取一樣的標(biāo)準(zhǔn)。

　　

　　針對第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃的合法性，目前最有力的質(zhì)疑觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（即《九民紀(jì)要》）第31條“違反規(guī)章一般情況下不影響合同效力，但該規(guī)章的內(nèi)容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。”，而 “多重買賣型轉(zhuǎn)租賃（即第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃）情形下，出租人與新出租人之間的轉(zhuǎn)租賃行為，可能構(gòu)成與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金的行為”，從而違反《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第8條“融資租賃公司不得有下列業(yè)務(wù)或活動：（三）與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金；……”。

　　

　　第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃的合規(guī)性辨析，下文詳述，此處不表。姑且只討論這個觀點(diǎn)的其他方面。根據(jù)立法法及相關(guān)規(guī)定，我國規(guī)范性文本的效力位階由高到低分別為：憲法、基本法律、普通法律、行政法規(guī)/地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件。而2020年5月26日中國銀保監(jiān)會發(fā)布實(shí)施的《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》（銀保監(jiān)發(fā)[2020]22號）這一監(jiān)管文件并非部門規(guī)章，而是規(guī)范性文件。因此，即便違反《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》中的禁止性規(guī)定，也未必一定導(dǎo)致合同無效。當(dāng)然，該觀點(diǎn)能否成立的重點(diǎn)，還是在于監(jiān)管部門即銀保監(jiān)會對于轉(zhuǎn)租賃是否構(gòu)成“與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金”這一問題的判斷，以及這一判斷是否以部門規(guī)章或規(guī)范性文件的方式明確作出。

　　

　　此外，還有一種擔(dān)心，即最高人民法院審判委員會副部級專職委員劉貴祥2019年7月3日在全國法院民商事審判工作會議上的講話指出，商事交易如融資租賃、保理、信托等本來就涉及多方當(dāng)事人的多個交易，再加上當(dāng)事人有時為了規(guī)避監(jiān)管，采取多層嵌套、循環(huán)交易、虛偽意思表示等模式，人為增加查明事實(shí)、認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系的難度。妥善審理此類案件，要樹立穿透式審判思維，在準(zhǔn)確揭示交易模式的基礎(chǔ)上，探究當(dāng)事人真實(shí)交易目的，根據(jù)真實(shí)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系認(rèn)定交易的性質(zhì)與效力。有人擔(dān)心，其中明確表明了司法傾向性意見。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合《九民紀(jì)要》和劉貴祥專委的講話全文來進(jìn)行理解。前一段講話是在“統(tǒng)一裁判的尺度”一段中關(guān)于第三點(diǎn)“樹立穿透式審判思維”的具體闡述。就筆者理解而言，穿透式審判思維，要求的是針對多方當(dāng)事人的多個交易時，要把多個交易的事實(shí)和法律關(guān)系均予以查明，在此基礎(chǔ)上再探究當(dāng)事人真實(shí)交易目的。對于第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃而言，雖然也有部分的“同時產(chǎn)生并相互依存”的轉(zhuǎn)租賃交易形式，但目前更普遍存在的是在已有融資租賃交易基礎(chǔ)上單獨(dú)再開展的融資租賃法律關(guān)系。其交易本身和法律關(guān)系都是清晰明確的，一般并沒有復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)和更多的法律關(guān)系。其關(guān)鍵也并非“查明事實(shí)、認(rèn)定真實(shí)法律關(guān)系”，也并非“探究當(dāng)事人真實(shí)目的”，而關(guān)鍵是正確認(rèn)識和判斷轉(zhuǎn)租賃交易的法律性質(zhì)和交易實(shí)質(zhì)。

　　

　　通過對以上種種質(zhì)疑的深入分析，我們可以得出一個比較清晰的結(jié)論：目前對于第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃的合法性，普遍予以認(rèn)可；對于第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃在法律上也是成立的，其不確定性僅限在其合規(guī)性問題上。

　　

　　七、轉(zhuǎn)租賃的合規(guī)性辨析

　　

　　關(guān)于轉(zhuǎn)租賃的合規(guī)性，其關(guān)鍵問題只在于一個：轉(zhuǎn)租賃是否違反《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第8條，即融資租賃公司開展轉(zhuǎn)租賃是否構(gòu)成與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金。

　　

　　一般而言，業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為“第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃”是符合監(jiān)管要求的，也不存在違反《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第8條的問題。這一點(diǎn)似乎從監(jiān)管部門對金租公司關(guān)于轉(zhuǎn)租賃業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)中可以自然而然的結(jié)論。因?yàn)榧热恢袊y保監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》答記者問時明確指出“融資租賃公司與金融租賃公司所開展的融資租賃業(yè)務(wù)屬于同質(zhì)同類業(yè)務(wù)，應(yīng)適用于相對統(tǒng)一的業(yè)務(wù)規(guī)則和監(jiān)管約束。”那么，金租公司和商租公司在這個問題上，就不應(yīng)當(dāng)作區(qū)別對待。

　　

　　但是對于“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃”在《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》頒行之后，是否合規(guī)，即“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃”是否屬于 “與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金”則存在不同的意見。

　　

　　所謂“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃”，其交易實(shí)質(zhì)就是融資租賃公司（不區(qū)分金租、商租，在此再次強(qiáng)調(diào)，下同）之間開展的售后回租式的融資租賃交易。既然《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》第8條第（三）項(xiàng)關(guān)注的問題是融資租賃公司之間“拆借或變相拆借資金”，那么開展的融資租賃交易項(xiàng)下的租賃物，究竟是自有自用的沒有開展過融資租賃的租賃物，還是已經(jīng)出租給承租人使用的租賃物，就不應(yīng)當(dāng)是進(jìn)行合規(guī)判斷的關(guān)鍵因素。融資租賃交易中融資性質(zhì)，才是問題的焦點(diǎn)。同理，既然售后回租與直接租賃同樣是合法合規(guī)的交易結(jié)構(gòu)，那么交易結(jié)構(gòu)是回租還是直租也不應(yīng)當(dāng)是判斷合規(guī)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

　　

　　基于前述分析，我們可以把“第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃是否屬于與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金”這一命題，完全等同于“融資租賃公司之間開展融資租賃交易是否即是融資租賃公司之間拆借或變相拆借資金”這一命題。接下來我們就針對這一命題展開分析、討論。

　　

　　假如融資租賃公司之間開展融資租賃交易即是其相互拆借或變相拆借資金，那么可以得出的結(jié)論就是：融資租賃公司之間開展的任何融資租賃交易都是不合規(guī)的，都應(yīng)當(dāng)是被禁止的。但是，在第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃中，在先的D公司與E公司之間開展的融資租賃交易即是兩家融資租賃公司之間開展的融資租賃交易。其與第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃的區(qū)別僅僅在于，一個是直接租賃，一個是售后回租。然后，正如本文之前介紹，這兩種情形，無論直租還是回租，都是國際普遍存在的交易結(jié)構(gòu)為了滿足我國法律環(huán)境的要求而做的合法性演變。如果認(rèn)為融資租賃公司之間開展融資租賃交易屬于相互拆借或變相拆借資金，那么現(xiàn)在所有融資租賃公司（包括金租和商租）之間已經(jīng)開展的無論第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃還是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中的融資租賃交易都是違規(guī)的，都是應(yīng)當(dāng)被禁止的。這一結(jié)論明顯與之前所述的幾個行業(yè)共識相矛盾（目前行業(yè)內(nèi)，對第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃的合法性沒有爭議，對第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃的合規(guī)性沒有爭議）。也就是說如果第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃是不合規(guī)的，融資租賃公司（包括金租）開展第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃就也應(yīng)當(dāng)是不合規(guī)的，否則就是針對同樣的情形依據(jù)同樣的法規(guī)來得出不同的結(jié)論。

　　

　　反之，如果為融資租賃公司之間開展融資租賃交易不屬于與其他融資租賃公司拆借或變相拆借資金，那么第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃就是合法合規(guī)的。因?yàn)椴荒軆H以售后回租這一形式上的區(qū)別否定其合規(guī)性，因?yàn)槭酆蠡刈獗旧硎呛戏?、合?guī)的交易結(jié)構(gòu)；也不能僅以租賃物是已經(jīng)開展融資租賃交易中的租賃物為由否定其合規(guī)性，因?yàn)槌鲎馊藢ζ鋼碛兴袡?quán)的租賃物是有權(quán)予以處分的。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　所以關(guān)于轉(zhuǎn)租賃合規(guī)性辨析的結(jié)論就是：如果融資租賃公司之間可以開展融資租賃交易，那么無論第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃、還是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃都是合規(guī)的；如果融資租賃公司之間禁止開展融資租賃交易，那么無論第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃、還是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃都是違規(guī)的。否則就是雙標(biāo)。

　　

　　之所以會得出這一看似意外的結(jié)論，其實(shí)并不意外，這是一個必然如此的結(jié)論。其中的道理很簡單。李艷科律師在legal融資租賃法律群里一起討論轉(zhuǎn)租賃的問題時，曾經(jīng)表達(dá)了這樣一個觀點(diǎn)：“之所以是轉(zhuǎn)租賃，不是指的兩個融資租賃公司之間是轉(zhuǎn)租賃，而是指的中間的租賃公司與最終的承租人之間的轉(zhuǎn)租賃關(guān)系”。這一觀點(diǎn)與《融資租賃制度概論》的表述“轉(zhuǎn)租賃（Sub-lease）是指出租人從供貨商或其他出租人處租進(jìn)設(shè)備然后轉(zhuǎn)租給承租人的行為”是一致的，與國際通行的對轉(zhuǎn)租賃的認(rèn)知也是一致的。即無論第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃、還是第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃，其實(shí)質(zhì)都是同一的，都是融資租賃公司之間合法成立的融資租賃關(guān)系中的租賃物被其中的承租人再合法轉(zhuǎn)租（可以是融資租賃合同，也可以是租賃合同）給第二承租人的情況。無論融資租賃公司之間的融資租賃交易關(guān)系是先成立還是后成立，其實(shí)質(zhì)不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。因此，對二者及二者中所建立的融資租賃關(guān)系的合法性判斷、合規(guī)性判斷也不應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。

　　

　　八、開展轉(zhuǎn)租賃時需要注意的法律合規(guī)風(fēng)險

　　

　　在明確了什么是轉(zhuǎn)租賃并對其合法性、合規(guī)性進(jìn)行了深入辨析之后，接下來就應(yīng)當(dāng)是回答這樣一個問題了：在開展轉(zhuǎn)租賃時，應(yīng)當(dāng)注意哪些風(fēng)險點(diǎn)？應(yīng)當(dāng)注意防范和規(guī)避哪些法律風(fēng)險和合規(guī)風(fēng)險？

　　

　　融資租賃交易中共通的風(fēng)險和注意點(diǎn)，本文就不再贅述了。只針對轉(zhuǎn)租賃交易中較為重要的問題簡單的提一下，深入的分析待另行著文詳述。

　　

　　對于第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃而言，承租人（E公司）在開展轉(zhuǎn)租賃時是否取得了出租人（D公司）的同意，是最需要關(guān)注的問題。這不僅僅是《融資租賃公司監(jiān)督管理暫行辦法》等監(jiān)管規(guī)定的明確要求，也是我國法律的內(nèi)在要求。如果沒有取得出租人的同意，無論承租人是否融資租賃公司，都會面臨相應(yīng)的法律后果，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。關(guān)于這個問題，本文暫不展開。

　　

　　此外，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃中的第一承租人（E公司）沒有履行向出租人（D公司）支付租金義務(wù)并導(dǎo)致符合解除融資租賃合同條件的情況下，出租人（D公司）能否解除融資租賃合同、取回租賃，此時租賃合同的效力情況及F公司的權(quán)利義務(wù)。這也是第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。

　　

　　以上可見，第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃中的問題（風(fēng)險）相對較少，比較清爽。但對于第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃而言，存在的風(fēng)險（問題）就明顯要多了。

　　

　　首先，前后兩個融資租賃合同項(xiàng)下的租賃物是否完全相同。不同的情況下，可能會存在哪些風(fēng)險，需要根據(jù)具體情況逐一分析。其次，轉(zhuǎn)租賃交易中租賃物轉(zhuǎn)讓價格是租賃物真實(shí)價值還是前一融資租賃合同剩余未付款項(xiàng)。如果是前者，則該交易為真實(shí)的融資租賃交易，如果是后者則其合法性、合規(guī)性是存疑的。再次，前后兩個融資租賃合同的租賃期限是否一致。如果后建立的融資租賃合同的租賃期限早于先建立的融資租賃合同的期限到期，則正常履行時一般沒有爭議。如果后建立的融資租賃合同的租賃期限晚于先建立的融資租賃合同的期限到期，或者由于逾期未付導(dǎo)致先建立的融資租賃合同到期之后后建立的融資租賃合同未能正常結(jié)束。這種情況下，當(dāng)最初的承租人（H公司）在按約履行完其全部義務(wù)之后，能否取得租賃物所有權(quán)？并且其應(yīng)當(dāng)如何救濟(jì)？還有，G公司在開展轉(zhuǎn)租賃之前是否需要取得承租人（H公司）的同意。以及在此交易結(jié)構(gòu)中最初的承租人（H公司）的各項(xiàng)權(quán)利如何獲得保障。凡此總總。

　　

　　通過羅列以上問題可以發(fā)現(xiàn)，第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃所遇到的問題（風(fēng)險）要比第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃要多。如果仔細(xì)分析下去，就會發(fā)現(xiàn)：問題不僅多，而且還復(fù)雜，很多尚存爭議。爭議的背后，又涉及到了很多深層次理論和實(shí)務(wù)問題。同時，正因?yàn)槠鋸?fù)雜，實(shí)務(wù)中往往還呈現(xiàn)出很多亂象，這些亂象引致人們對第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃本身的否定和質(zhì)疑。針對這些否定和質(zhì)疑，我們需要提出并思考這樣一個命題：當(dāng)遇到問題的時候，我們解決問題所采取的措施究竟是要針對一個交易結(jié)構(gòu)，還是要針對濫用交易結(jié)構(gòu)的人和具體行為呢？

　　

　　九、《民法典》涉及轉(zhuǎn)租賃的一些問題及建議

　　

　　如本文在前面反復(fù)提及的論述，轉(zhuǎn)租賃之所以會有認(rèn)知上的分歧，在于我國立法與美國《統(tǒng)一商法典》、國際統(tǒng)一司法協(xié)會《國際融資租賃公約》對出租人取得租賃物的方式的規(guī)定不同所致。在我國編纂民法典并向社會征求意見時，針對《民法典》第735條的規(guī)定“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739條“出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，出賣人應(yīng)當(dāng)按照約定向承租人交付標(biāo)的物，承租人享有與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。”，天達(dá)共和律師事務(wù)所的陳峰律師、北京市匯融律師事務(wù)所的張稚萍律師、工銀金融租賃有限公司的孟文敬高級經(jīng)理，均先后提出修改建議。建議將第735條修改為“融資租賃合同是出租人根據(jù)承租人對供貨人、租賃物的選擇，向供貨人取得租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。”、第739條修改為“出租人根據(jù)承租人對供貨人、租賃物的選擇訂立的供貨合同，供貨人應(yīng)當(dāng)按照約定向承租人交付標(biāo)的物，承租人享有并承擔(dān)與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利與義務(wù)。”，同時第740、741、743、744、754、755條中的“出賣人、買賣合同”也都相應(yīng)建議修改為“供貨人、供貨合同”。理由是“鑒于融資租賃交易模式多樣化，存在提供租賃物的當(dāng)事人并非出賣人的情形。這是國際立法的最新趨勢，國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《租賃示范法》采用了該定義，我國參與了該法的制定，《金融租賃公司管理辦法》第3條采用了該定義。該定義范圍寬闊，為交易的發(fā)展留足空間。”彼時，筆者也參與了全國人大法工委前往中國外商投資企業(yè)協(xié)會租賃業(yè)工作委員會的調(diào)研座談會，但由于當(dāng)時的征求意見稿還沒有第388條新增加的第二款“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同。”，功能主義的提法也尚在立法者和學(xué)者的討論范圍內(nèi)，融資租賃行業(yè)和司法實(shí)務(wù)界也都未曾深入了解，筆者當(dāng)時也一樣對該問題認(rèn)識不深。調(diào)研過程中，大家對于該問題的修改建議都沒能做更深入的分析和闡述。該修改建議未被采納。如今看來，美國《統(tǒng)一商法典》、國際統(tǒng)一司法協(xié)會《國際融資租賃公約》對融資租賃交易中租賃物的取得方式采取功能主義認(rèn)定，要比嚴(yán)格按照形式主義界定融資租賃合同的法律構(gòu)成要有利于融資租賃交易的開展。正是這個問題，現(xiàn)在直接影響了對轉(zhuǎn)租賃交易的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)和開展。因此，盡管《民法典》第735條和其他條款對融資租賃合同的構(gòu)成進(jìn)行了形式上的規(guī)定，但是筆者依然建議可以嘗試基于功能主義的角度來對其做合理化的擴(kuò)張解釋。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　

　　除了融資租賃的法律定義之外，融資租賃合同作為非典型擔(dān)保合同的法律定位也是直接影響轉(zhuǎn)租賃交易結(jié)構(gòu)的直接、重要因素。盡管對于融資租賃合同作為非典型擔(dān)保合同的具體解釋和適用尚存爭議。但是，我們假設(shè)融資租賃合同如果嚴(yán)格按照非典型擔(dān)保來做功能化的認(rèn)定，那么第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃的承租人（E公司）在開展轉(zhuǎn)租賃時便無需取得出租人（D公司）的同意。其解釋論依據(jù)是，融資租賃合同作為擔(dān)保合同參照適用《民法典》第四百零六條“抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)。”承租人類比抵押人的地位，無需作為抵押權(quán)人地位的出租人的同意。同時，第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃中的出租人（G公司）也無權(quán)對租賃物進(jìn)行處分和開展融資租賃，即便取得承租人（H公司）的同意，法律上也會存在障礙。因?yàn)?，?yán)格功能化認(rèn)定融資租賃交易會認(rèn)為承租人實(shí)質(zhì)享有租賃物的權(quán)利，而出租人對租賃物的所有權(quán)是不真實(shí)的、被功能化的，其也就不存在對租賃物的處分權(quán)。可以看到，如果對融資租賃合同作嚴(yán)格擔(dān)保功能化的認(rèn)定，將導(dǎo)致現(xiàn)存所有第（3）種情形的轉(zhuǎn)租賃均無法開展，而所有第（2）種情形的轉(zhuǎn)租賃的法律認(rèn)定與監(jiān)管要求相悖。因此，對于融資租賃合同的擔(dān)保功能化這一問題的解釋和在司法實(shí)踐中的展開，是開展轉(zhuǎn)租賃交易時必須密切予以關(guān)注的焦點(diǎn)。其解釋的結(jié)論和實(shí)踐中的判斷結(jié)果，將直接影響著這一傳統(tǒng)的融資租賃交易結(jié)構(gòu)是否還能夠延續(xù)。

　　

　　在進(jìn)行前述兩項(xiàng)分析后，我們發(fā)現(xiàn)一個很有趣的結(jié)論：《民法典》采用功能主義對擔(dān)保進(jìn)行立法和解釋，并對融資租賃合同擔(dān)保功能化之后，基于功能主義立法能夠在美國和國際上開展的轉(zhuǎn)租賃交易結(jié)構(gòu)，反倒在我國無法正常開展了。究其原因，在于兩點(diǎn)：（一）如果僅對擔(dān)保領(lǐng)域采取功能主義的立法和解釋，而在民法典其他領(lǐng)域不同樣采取功能主義立法和解釋，要么出現(xiàn)雙標(biāo)的結(jié)果，要么出現(xiàn)體系上的矛盾，這是必然的會出現(xiàn)和存在的問題。（二）美國的功能主義是靈活的，真正根據(jù)交易實(shí)質(zhì)來進(jìn)行判定，因此我國的擔(dān)保功能化，不應(yīng)當(dāng)變成形式主義的功能化。在針對具體問題做判斷時，不應(yīng)當(dāng)根據(jù)其形式就簡單的對一個法律關(guān)系按照功能主義立法結(jié)果做認(rèn)定。也就是說，不僅僅立法上應(yīng)該貫徹功能主義，解釋上、實(shí)務(wù)認(rèn)定上也應(yīng)當(dāng)貫徹功能主義。否則，一定會導(dǎo)致以功能主義之名，行形式主義之實(shí)的結(jié)果。這樣問題非但得不到解決，反而會衍生出新的問題。針對前述存在的兩個問題，筆者建議在《民法典》已經(jīng)采取現(xiàn)在的立法模式的基礎(chǔ)上，不應(yīng)當(dāng)對擔(dān)保領(lǐng)域的功能主義立法做簡單的徹底的功能化解釋，而應(yīng)當(dāng)有所限縮。從大的方面講，可以避免對整個民法典體系造成沖擊，避免造成內(nèi)部適用上的沖突和矛盾甚至導(dǎo)致很多未必能預(yù)料到的違背常識和邏輯的結(jié)果；從小的方面講，限縮性的解釋而不是徹底功能化的解釋和適用，也會避免對行業(yè)造成過大的沖擊，以免產(chǎn)生不良的影響。

　　

　　以上寥寥數(shù)語，是筆者對于轉(zhuǎn)租賃這個問題一點(diǎn)淺顯的認(rèn)識，能力所限，研究不夠深入全面，不妥之處，還望方家不吝指正。

　　

　　來源：陸家嘴金融局